25.03.2006: Sicherheitseinbehalt und Leistungsverweigerungsrecht

Ungerechtfertigter Zurückbehalt der Vergütung gefährdet Unternehmen und Arbeitsplätze
RA Walter Bräuner in Der Neue Tag, Rubrik “Recht im Alltag - Baurecht”

Die Krise am Bau hat in den letzten Jahren zahlreichen Handwerksbetrieben und Bauunternehmen arg zugesetzt. Es entwickelte sich ein ausgeprägter Auftraggebermarkt mit sehr knapp kalkulierten Preisen.

Hinzu kommt die zunehmende Tendenz der Auftraggeber, jede noch so geringe Möglichkeit wahrzunehmen, den Werklohn – berechtigt oder unberechtigt - weiter zu drücken. Zu den beliebtesten Methoden gehören der Sicherheitseinbehalt und das Leistungsverweigerungsrecht wegen bestehender oder angeblicher Mängel. Häufen sich diese Fälle, können auch vormals gesunde Betriebe schnell in Liquiditätsschwierigkeiten geraten.

Sicherheitseinbehalt

Vom Auftraggeber wird ein gewisser Betrag der Vergütung über die gesamte Gewährleistungsfrist einbehalten. Er will sich für den Fall absichern, dass während der Gewährleistungsfrist Mängel auftreten, die der Unternehmer nicht mehr beseitigen will oder kann, etwa weil das Unternehmen nicht mehr existiert.
Vielfach wird übersehen, dass ein Einbehalt nicht vom Gesetz vorgesehen ist. Das heißt, der Sicherheitseinbehalt muss wirksam vereinbart werden.

So reicht es nicht aus, wenn in einem Vertrag die Geltung der VOB/B vereinbart wurde. Sie erwähnt zwar die Möglichkeit eines Sicherheitseinbehaltes, setzt aber eine entsprechende Vereinbarung voraus.

Ist der Einbehalt vereinbart, handelt es sich nicht selten um eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Auftraggebers. Sie kann den Unternehmer unangemessen benachteiligen und daher unwirksam sein. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der einbehaltene Betrag nicht verzinst werden soll oder wenn er nicht auf ein Sperrkonto zu zahlen ist. Im Ernstfall sollte der Unternehmer sorgfältig prüfen oder prüfen lassen, ob der Einbehalt wegen einer entsprechenden wirksamen Vereinbarung gerechtfertigt ist.

Leistungsverweigerungsrecht

Treten während der Arbeiten oder nach deren Fertigstellung Mängel am Werk auf, entsteht für den Auftraggeber das Recht, den Werklohn ganz oder zum Teil bis zum Abschluss der Nachbesserungsarbeiten zurückzubehalten. Insoweit kann er nicht mehr in Verzug geraten, er hat keine Fälligkeitszinsen und keine Verzugszinsen zu zahlen. Der Besteller kann die Vergütung in voller Höhe zurückbehalten, soweit dies angemessen und nicht unbillig ist. Der zurückbehaltene Betrag soll den nötigen Druck auf den Unternehmer ausüben, damit dieser die Mängel am Werk zügig beseitigt.

Im Normalfall kann von der Vergütung mindestens das Dreifache der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten  zurückbehalten werden. Im Einzelfall kann auch ein weit höherer Betrag gerechtfertigt sein, wenn beispielsweise bereits mehrere Nachbesserungsversuche gescheitert sind oder der Unternehmer die Nachbesserung nur zögerlich vornimmt. Der Unternehmer kann darlegen und nachweisen, dass der Zurückbehalt in der getätigten Höhe unangemessen und unbillig ist. Das wäre etwa der Fall, wenn Besteller seinen Nachbesserungsanspruch verloren hätte.

Einzelfallprüfung

Grundsätzlich können Zurückbehaltungsrechte auch ausgeschlossen werden. Zu beachten ist jedoch, dass ein solcher Ausschluss gegen private Auftraggeber meist unwirksam sein wird. Auch gegen einen Unternehmer wäre der völlige Ausschluss unwirksam, es sind gewisse Grenzen zu beachten. Liegen die Voraussetzungen dafür vor, kann der Unternehmer dem Leistungsverweigerungsrecht ein Verlangen auf Bauhandwerkersicherung entgegenhalten. Ob und inwieweit dies sinnvoll ist, erfordert jedoch eine Prüfung im Einzelfall.

Fazit:

Die durch Sicherheitseinbehalte und Leistungsverweigerungsrechte ausgelösten Risiken können durch geeignete Maßnahmen bei der Vertragsgestaltung abgemildert werden. Im Übrigen muss in jedem Einzelfall geprüft werden, inwieweit die Einbehalte gerechtfertigt sind und ob nicht anderweitig Sicherheit erlangt werden kann.

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